Sociedade em Conta de Participação: Origem, Atualidade e Aspectos Contábeis e Tributários

 Escrito por: Antonio Isnaldo R. Rocha -  Mestrando e Pós  Graduado em Direito Empresarial

                    A sociedade em conta de participação, normatizada pelos artigos 991 a 996 do Código Civil, traz no seu bojo a função precípua de fomentar o mercado de investimentos de forma menos burocrática do que as sociedades empresárias personificadas, como: Limitadas e S/A, em destaque como as mais comuns no direito brasileiro.

             A SCP nos dias atuais tem ganhado campo, e por esse motivo desperta maiores atenções dos profissionais do direito, contabilistas e administradores, vez que, com o crescimento da economia, novas tendências de investimentos seguros se sobrepõem às antigas práticas societárias, que muitas vezes vinculam os investidores à administração direta dos seus negócios, como é na maioria dos casos, a exemplo, as sociedades limitadas.

              A sociedade em conta de participação tem uma peculiaridade que chama a atenção daquele investidor que não pretende expor a sua pessoalidade no mercado, daí, as SCP poderão ocultar a sua participação, levando-o apenas ao que a ele interessa, o lucro.

              A sociedade em conta de participação é constituída por dois tipos de sócios: o ostensivo e o oculto ou participante. O artigo 991 do Código Civil aduz que: “na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob a sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”.

             Dissecando o artigo em comento, nasce para os profissionais do direito um estudo mais aprofundado da situação fática das sociedades em conta de participação, posto que, o sócio ostensivo assume ilimitadamente a responsabilidade pelo investimento. Vale dizer, portanto, que o sócio oculto ou participante não tem nenhum vínculo administrativo nas SCP, apenas aufere os lucros ou suporta os prejuízos advindos do investimento.

            Diante de tal situação, o trabalho de investigação terá como visão os fatores preponderantes da atividade desenvolvida pela SCP na seara administrativa e tributária, para garantir tanto ao sócio ostensivo quanto ao sócio participante o êxito do negócio, e via de conseqüência, amoldá-la à nova realidade do mundo moderno.

           Também há de se observar, e com muito critério, a postura do Estado como arrecadador frente às SCP, posto que, não raro, o entendimento do órgão fiscalizador - neste caso a Receita Federal - cria embaraços à forma de tributação da SCP, notadamente, a questão posta em lei, que é a não personificação jurídica. Desta forma, a falta de personalidade jurídica da SCP, coloca-a em posição diferenciada das demais sociedades empresárias, o que aos olhos do órgão fiscalizador, a sua fiscalização, torna-se um pouco mais complexa. Nada obstante, a SCP também observar à legalidade quanto aos recolhimentos dos tributos.

              A sociedade em conta de participação encontra-se inserida no livro II, título I, subtítulo I (Da Sociedade Não Personificada) do Código Civil de 2002, portanto, sob a ótica da norma civil, a SCP não se sujeita a qualquer tipo de registro, bastando, para tanto, a sua constituição contratual do qual prescinde de registro, podendo provar-se por todos os meios em direito admitidos (art. 992 do Código Civil).

               Desta forma, a tributação dos negócios da SCP, recai sobre o sócio ostensivo, que responderá ilimitadamente pelos atos atinentes à sociedade.

Origem da Sociedade em Conta de Participação

              A sociedade em conta de participação, assim como o direito comercial, surgiu no final da idade média, tendo como precursores os mercadores italianos, sendo seguidos posteriormente pelos demais países europeus.

              Relata a história que, a figura marcante deste tipo de sociedade surgiu com o interesse daquele cidadão portador de muitas posses, com interesse em multiplicar o seu patrimônio através das expansões marítimas[1]. Extrai-se que estes cidadãos não tinham o que hoje chamamos de know how, ou seja, não eram conhecedores do ramo, todavia eram portadores do capital ou mercadorias disponíveis para a mercância. Diferentemente, os mercadores, estes conhecidos como negociantes, tinham a perícia de negociar, fazendo com isso, o aumento do capital investido na compra e venda de mercadorias.

             Surgiu então a figura de uma sociedade sem qualquer formalidade, onde o comendador, o detentor do recurso - a chama comenda - entregava ao mercador com o objetivo de multiplicá-la e cujo resultado era dividido entre as partes.

             Já naquela época, o comendador não tinha qualquer responsabilidade sobre os atos do mercador, nascendo a figura do sócio oculto, enquanto que o mercador era o único responsável, e por via de conseqüência, respondia ilimitadamente pelos seus atos. Tal fato era e é perfeitamente justificável, vez que, o comendador não era figura existente na relação mercantil, ou seja, participava apenas com o aporte financeiro, daí a impossibilidade de identificá-lo, respondendo, com efeito, apenas o mercador, que era o enfrentador do ato de negociar, portanto, aparente nas negociações.

             Com o crescimento desta prática, vez que, passou das linhas marítimas para as terrestres, a sua publicidade foi inevitável, exigindo-se o seu registro junto às corporações de ofício.

             As corporações de ofício foram associações que surgiram na idade média a partir do século XII para regulamentar o processo produtivo artesanal nas cidades que contavam com mais de 10 mil habitantes, pelo que podemos comparar com as Juntas Comerciais dos dias atuais.

             Em 1673, a França seguindo a tendência mercantil, inseriu no Código Civil de 1802 a sociedade em conta de participação como associação em conta de participação, com a natureza de sociedade anômina.

            Conclui-se que na atividade mercantil deste a antiguidade já se fazia presente o instituto da sociedade em conta de participação, com características similares às atuais. Pode-se aferir, inclusive, ser uma espécie de sociedade originária, ou seja, deu âncora aos demais tipos de sociedades existentes, conforme nos informa a história.

             A história mostra que já existia na Babilônia contratos de sociedade, denominados contratos de comenda, era um meio de investimento, onde uma pessoa entregava dinheiro à outra para ser aplicado em um determinado empreendimento, normalmente era aquisição de mercadorias para revenda, dividindo-se os lucros apurados[2].

              O Código de Hammurabi trazia no seu conteúdo regulamentações das relações comerciais, porém, de forma limitada sobre o contrato de sociedade: um dos sócios, capitalista, fornece o dinheiro a um outro sócio, que irá desempenhar algum negócio determinado. Há várias tábuas da mesma época que tratam de contratos de sociedade nos quais todos os sócios colocaram dinheiro, alguns dinheiro e mercadorias e mesmo aqueles que só apresentavam mercadorias. Havia uma organização, obedecendo as regras de distribuição de lucros, que poderia ser em partes iguais ou proporcionais à participação de cada sócio.

              Nota-se, com efeito, que a sociedade em conta de participação, conforme nos informa a história, foi largamente utilizada, sucedida pelos demais tipos societários hoje existentes.

 [1] Mota, Myriam Becho. História: das cavernas ao terceiro milênio / Myriam Becho, Patrícia Ramos Braick. – 1ª. ed. – São Paulo: Moderna, 2005.

[2]

A Sociedade em Conta de Participação à Luz do Código Civil de 2002

               A sociedade em conta de participação seguindo a tendência mercadológica dos investimentos com visão de lucro e desenvolvimento do capital teve a sua participação na legislação brasileira mantida pelo Código Civil de 2002.

               Com as bases oriundas das mercâncias da idade média, onde surgiu com as características até então mantidas, com poucas alterações, dentre elas, por certo, a participação do Estado, através dos impostos, a sociedade em conta de participação - ao contrário de alguns tipos societários, hoje em desuso, outras banidas do Código Civil atual, como a sociedade de capital e indústria - segue com demonstração de um tipo societário aceito na economia atual, como instigadora de investimentos seguros e rentáveis.

              A sociedade em conta de participação encontra-se normatizada nos artigos 991 ao 996 do Código Civil de 2002, e ganha destaque pela sua particularidade no aspecto de ser uma sociedade sem personalidade jurídica, todavia, incorpora-se o status de sociedade com fins lucrativos.

O artigo 991 do Código Civil, assim define a sociedade em conta de participação:

“Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua  própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”.

                 Nota-se, com efeito, que a definição dada pelo código civil de 2002 é basicamente a definição contida no código comercial de 1850, no artigo 326.  Com isso, podemos concluir que este tipo societário ao longo dos anos não encontrou muitas alterações. Como na idade média, é basicamente a conduta marcada pelo investimento de um e o trabalho do outro.

              No Código comercial de 1850 o sócio investido do capital era o sócio oculto, hoje, no entanto, o código civil adotou a terminologia do sócio participante, pelo que achamos mais adequado, pois, o sócio oculto gerava certa desconfiança por parte daqueles com quem a sociedade contratava, ou seja, oculto, soava como um fantasma na relação comercial. Hoje, no entanto, o sócio participante continua com o papel apenas de investidor, não podendo figurar nas relações com terceiros sob pena de responder juntamente com o sócio ostensivo pelas obrigações da sociedade.[1]

              A constituição societária é formada pelo sócio ostensivo, que é aquele que assume toda a administração da sociedade, respondendo em seu nome por todos os atos, seja no âmbito contratual com terceiros, seja no âmbito tributário e fiscal, que a frente abordaremos com mais precisão, e o sócio participante que é geralmente o investidor capitalista, participa apenas nos lucros ou prejuízos advindo do investimento.

             A sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios em direito admitidos ((artigo 991 do código civil) [2], ou seja, não há necessidade sequer do seu registro na junta comercial ou cartório, todavia, o registro não confere personalidade jurídica à sociedade em conta de participação.

              Ainda sob a égide do Código Comercial de 1850, o Prof. João Eunápio Borges, defendia as vantagens do registro e publicação da sociedade em conta de participação, sobretudo para os sócios participantes que, segundo o autor, interessa de sobremaneira que os terceiros, que entram em relações com o sócio ostensivo, tenham conhecimento da existência da sociedade.[3]  

              Ousamos aqui discordar do nobre professor, pois, a sociedade em conta de participação traz o condão de não publicização, para assim preservar os sócios participantes. Todavia, como já ventilado alhures, a relação do sócio ostensivo com o sócio participante, é sem dúvida uma relação de confiança. Nada obstante, o sócio participante tem o direito, quiçá o dever de fiscalizar a administração do sócio ostensivo.  Desta forma, a relação do sócio ostensivo com terceiros é uma relação de responsabilidade como qualquer outro tipo societário.

             Oportuno lembrar que, a sociedade em conta de participação não pode adotar firma ou denominação social, artigo 1162 Código Civil [4], pois trata-se de sociedade sem personalidade jurídica. 

             Alguns doutrinadores, a minoria, inclusive, entendem tratar-se de tipo contratual e não sociedade, vez que não tem personalidade jurídica. Nesta linha aponta Fabio Ulhoa Coelho

 “Tais, de qualquer forma, são particularidades deste tipo societário, que seria preferível entendê-lo, mais, como uma espécie de contrato de investimento, que o legislador resolver denominar por ‘sociedade’, do que, propriamente, como uma espécie de sociedade comercial”.[5]

  Na mesma trilha temos Marcelo M. Bertoldi e Márcia Carla Pereira Ribeiro.

 “Efetivamente de sociedade não se trata, A conta em participação não tem patrimônio próprio, não necessita ser constituída em documento escrito e registrada no Registro Público de Empresas Mercantis, razão pela qual não pode ser considerada como pessoa jurídica e muito menos sociedade.” [6]

               Preferimos seguir o entendimento da doutrina majoritária que trata a sociedade em conta de participação como sociedade empresária, pois, tem todos os requisitos descritos na definição de sociedade empresária disposto no artigo 981 do Código Civil que diz: “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”

 Nesta trilha Amador Paes de Almeida, assim manifesta.

 “Assiste maior razão à tese que afirma a natureza societária da sociedade em conta de participação. Como sustenta essa corrente, sociedade significa, de fato, a união de duas ou mais pessoas que colocam em comum todos os seus bens ou parte deles, com o intuito de repartirem entre si os proveitos – ou, eventualmente, as perdas – que dessa comunhão possam resultar”.[7]

 Também este é o entendimento de Gustavo Oliva Galizzi

 “Segundo concepção moderna e amplamente aceita pela doutrina, o conceito de sociedade não se liga, necessariamente, ao de pessoa jurídica, o que explica o fato de as sociedades em comum não deixarem de ser reconhecidas como tal pela lei civil (arts. 986-996 do CC/2002).” [8]

 E continua o autor

 “(...) de todo modo, penso que o jurista deve se ater, o tanto quanto possível, à realidade, necessidade que se impõe com maior rigidez na esfera do Direito Comercial, pragmático por excelência. E a realidade mostra que discutir, no Brasil, a natureza jurídica da sociedade em contra de participação e ecoar num grande vazio. Passando ao largo de tal debate, a lei civil define o tipo em questão como sociedade, uma vez que o inclui no rol dos entes societários não personificados.” [9]

               A despersonalização resume a desnecessidade de registro e a inscrição no cadastro das pessoas jurídicas da Receita Federal, o que não desconfigura a sociedade, pois, os demais requisitos encontram-se presentes, como: a existência do contrato seja escrito ou verbal; a união de pessoas (ostensivo e participante) com obrigações recíprocas; exercício de atividade econômica partilha de resultados e o affectio societatis.

               Nota-se, com efeito, que a sociedade em conta de participação está inserida na definição de empresa, pelo que, podemos definir como: atividade economicamente organizada para produção ou oferta de bens ou serviços ao mercado de consumo. Portanto, não se olvida tratar-se de sociedade, ainda que despersonalizada.

              O sócio ostensivo assume todo o risco do negócio, não podendo o sócio participante tomar parte nas relações com terceiros, sob pena de responder solidariamente com o sócio ostensivo pelas obrigações assumidas pela sociedade. Lado outro, cabe e deve o sócio participante fiscalizar a gestão dos negócios da sociedade. Neste caso, a relação se resume entre o sócio ostensivo e participante. Ademais, há um interesse mútuo de êxito do negócio empreendido, o que não se vislumbra é a participação direta do sócio participante nas relações com terceiros.

              Ousamos aqui dizer que, o sócio participante poderá inclusive exprimir opiniões quanto à administração do empreendimento, o que não caracteriza a sua exposição com terceiros, pois, a prescrição contida no artigo 993 do Código Civil é que, o sócio participante “não pode tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com este pelas obrigações em que intervier”. Desta forma, não existe submissão do sócio participante em relação ao sócio ostensivo no trato interno da sociedade, a sua submissão, como característica deste tipo societário, resume-se nas relações com terceiros.

              A sociedade em conta de participação tem patrimônio especial, formado pela união de esforços entre o sócio ostensivo e participante. Este patrimônio tem, geralmente, um objetivo, que, após a sua consumação se dissolve. Como exemplo, podemos citar um empreendimento imobiliário em que o sócio ostensivo seja um engenheiro ou arquiteto, este detentor do know how e o participante detentor do capital, se unem para a construção de um empreendimento pré-determinado, qual seja, um prédio de apartamentos para venda. Após a construção e venda das unidades, o lucro auferido é dividido entre os sócios na proporção definida no contrato e a sociedade se dissolve,  por consumação do objeto social. 

             A dissolução da sociedade não é regra, pois a lei não impõe a morte da sociedade após a conclusão do empreendimento, podendo prosseguir com outro empreendimento obedecendo as regras da sociedade em conta de participação. Para tanto, deverão os sócios analisarem a viabilidade de cada empreendimento, inclusive na seara tributária, que veremos à frente.

             A sociedade em conta de participação, por não possuir personalidade jurídica, não se sujeita à falência e não se beneficia do instituto da recuperação judicial.

             Devido o caráter de patrimônio especial, a sua especialização somente produz efeitos em relação aos sócios. A regulamentação quanto à falência de um e de outro sócio encontra-se descrito no Código Civil. A falência do sócio ostensivo acarreta a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário[10]. Falindo o sócio participante, o contrato social fica sujeito às normas que regulam os efeitos da falência nos contratos bilaterais do falido[11].

              Verifica-se a impossibilidade de aplicar a lei 11.101/2005(lei de falência e recuperação judicial), vez que as SCP têm regramento próprio o qual é incompatível com a lei de falência, que trata apenas das sociedades com personalidade jurídica. Exclui-se do regramento jurídico da falência, além da SCP, apenas a título de ilustração, a sociedade simples.

            O sócio ostensivo, como já estudado, é o único responsável pela administração da sociedade, todavia, para a admissão de novo sócio, somente será possível com a anuência dos demais, salvo estipulação em contrário definida no contrato.[12]

            Aplica-se à SCP, subsidiariamente naquilo que for compatível, as regras da sociedade simples, sendo que, a sua liquidação reger-se-á pela regra processual da prestação de contas, nos termos do artigo 914[13] e seguintes do Código de Processo Civil.

 Art. 993. O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade.

Parágrafo único

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[3]

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[5]

[6]

[7]

[8]

[9]

[10]

[11]

[12]

[13]

I – o direito de exigi-las

II – a obrigação de prestá-las

             Estudo Comparativo entre Sociedade Personificada e a Sociedade em Conta de Participação

                O estudo comparativo entre as sociedades personificadas e as SCP (não personificadas), justifica no presente trabalho para maior entendimento da discussão sobre a intitulação da sociedade em conta de participação, como sociedade, e não como simples contrato, regido pelo título V do código civil, como pretende a minoria da doutrina.

               Temos na legislação brasileira dois tipos de sociedades não personificadas que são: a sociedade em comum (art. 986 a 990 CC) e a sociedade em conta de participação (art. 991 a 996 do CC).  Vamos nos ater apenas a sociedade em conta de participação por ser este o objeto do nosso estudo.

                De outra ponta, temos as sociedades personificadas, representadas pelas sociedades: simples (art. 997 a 1.000 do CC), em nome coletivo (art. 1010 a 1044), em comandita simples (art. 1045 a 1051 CC), limitada (art.1052 a 1087 do CC), anônima (art. 1088 e 1089 do CC e a Lei 6.404/76), em comandita por ações (art. 1090 a 1092 CC, e a Lei 6404/76), e por fim, a sociedade cooperativa (art. 1093 a 1096 do CC).

             Como estudado anteriormente, a sociedade em conta de participação é desprovida de personalidade jurídica, vale dizer que é uma sociedade meramente contratual, que independe de qualquer formalidade para a sua existência e validade no mundo jurídico, cujo efeito existencial dar-se-á entre os sócios ostensivo e participante, podendo provar-se por qualquer meio em direito admitido.

              A característica de despersonificação reside justamente no fato de não haver um nascimento jurídico propriamente dito, ou seja, pela inexistência do registro de nascimento da sociedade que é o registro, e do contrato social no órgão de arquivamento dos atos empresariais (junta comercial ou cartório de registro das pessoas jurídicas). Neste caso não há o nascimento jurídico da sociedade no mundo das sociedades, por serem desprovidas de personalidade jurídica, não obstante, nas relações civis a sua existência é incontestável. Ademais, na sociedade em conta de participação também não se exige o registro no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ), que seria a sua identidade para fins tributários.

              Não se olvida que a falta de personalidade jurídica da sociedade em conta de participação não há exime do cumprimento das obrigações assumidas por força contratual, pois, trata-se de uma sociedade com regramento próprio que assume direitos e obrigações entre os sócios ostensivo e participante e o ostensivo com terceiros, consoante disposição contida no artigo 991 do código civil.

              As sociedades personificadas, estas sim, têm a sua constituição juridicamente registrada, ou seja, dependem de formalidades para existência e validade, como: registro e arquivamento do contrato ou estatuto nos órgãos próprios (Junta Comercial ou Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas), além do registro no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ) para fins tributários.

               As sociedades personificadas são regidas conforme o tipo societário, com regramento próprio nos termos do código civil e leis extravagantes, as quais não abordaremos, por não ser objeto deste estudo, sendo a menção apenas a título de entendimento e diferenciação entre personificação e despersonificação jurídica.

               Como ventilado alhures, as sociedades não personificadas não estão sujeitas à falência ou recuperação judicial, enquanto que as personificadas aplicam-se o instituto da falência e recuperação judicial (lei 11101/2005).